Anlässlich der im Herbst 2008 beginnenden Finanzmarktkrise wurde der Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes geändert.

»Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.«

Die gegenwärtige Finanzkrise hat zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt. Dies kann bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Können diese Verluste nicht durch sonstige Aktiva ausgeglichen werden, so wären die Organe dieser Unternehmen verpflichtet, innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies würde selbst dann gelten, wenn für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann und der Turnaround sich bereits in wenigen Monaten abzeichnet.

Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz wollte das ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis vermeiden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Deshalb wurde mit dem »neuen« §19 Abs. 2 wieder an den sog. zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff angeknüpft, wie er vom Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung vertreten wurde.

Dieser Überschuldungsbegriff hatte den Vorteil, dass das prognostische Element (Fortführungsprognose) und das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten) gleich-wertig nebeneinander standen. Bereits eine positive Fortführungsprognose schloss somit eine Überschuldung im Sinne des §19 InsO aus. Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.

Zunächst sah das Finanzmarktstabilisierungsgesetz eine Befristung des zweistufigen Überschuldungsbegriffs bis zum 31.12.2010 vor. Danach sollte der alte Überschuldungsbegriff wieder gelten. Die Ausbreitung der Finanzkrise zu einer globalen Wirtschaftskrise machte jedoch ließ die kurzfristige Rückkehr zum alten Überschuldungsbegriff jedoch riskant erscheinen; viele Unternehmen hätten trotz positiver Fortführungsprognose Insolvenz anmelden müssen. Um die Sanierung von Unternehmen zu erleichtern, wurde die Befristung bis zum 31.12.2013 verlängert. Erst zum 01.01.2014 soll der alte Überschuldungsbegriff wieder gelten.