Kommunen haben bei der Vermarktung von Wertstoffen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen, wobei so genannte Dienstleistungskonzessionen nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen. Entgegen anderslautender Entscheidungen im Bereich der Altpapier- und Restabfallsammlung hat das OLG Celle nun Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Alttextilentsorgung für zulässig erachtet.

Die Vergabe einer Berechtigung zum Aufstellen von Sammelbehältern für Sammlung, Transport und Verwertung von Alttextilien und Altschuhen in einem Stadtgebiet stellt eine Dienstleistungskonzession dar und unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts nach dem GWB (OLG Celle, Beschluss vom 19.6.2014 – 13 Verg 5/14).

Eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Anl. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG ist gegenüber dem entgeltlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Absatz 1 GWB dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung des Auftraggebers nicht in einem geldwerten Vorteil, sondern nur in dem Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung, ggf. zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht, wobei der Leistungserbringer ganz oder jedenfalls zu einem erheblichen Teil des Nutzungsrisikos übernimmt (BGH, Beschluss vom 8.02.2011 – X ZB 4/10).

Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession ist auch nicht aufgrund der abfallrechtlichen Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes untersagt. Die Frage, ob ein Vorgang als Dienstleistungskonzession oder als öffentliche Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, ist ausschließlich anhand des Unionsrechts zu beurteilen. Danach setzt einen Dienstleistungskonzession voraus, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung erhält, er sein Entgelt nicht vom Auftraggeber bekommt sondern aus der wirtschaftlichen Verwertung des Nutzungsrechts und er in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko trägt.

Der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und eine Dienstleistungskonzession liegt zum einen in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Falle einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung auf die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist weit zu verstehen und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt. Ausreichend ist jeder vom Auftragnehmer für die Leistung erlangte geldwerte Vorteil, der auch in der Übereignung werthaltiger Sachen bestehen kann.

Entscheidend kommt es darauf an, dass der Auftragnehmer durch das Aufstellen seiner Sammelbehälter den unmittelbare Besitz an den Alttextilien erlangt, wenn diese durch die Nutzer der Container eingeworfen werden. Der Auftragnehmer ist weder Besitzdiener noch Besitzmittler für den Antragsgegner. Es handelt sich nicht um einen Fall der Drittbeauftragung nach § 22 KrWG sondern im Ergebnis um eine gewerbliche Sammlung nach §§ 17 Abs. 2 Nr. 4, 3 Abs. 18 KrWG, die zum Zwecke der Einnahmeerzielung erfolgt.

Vor dem Hintergrund des Urteils des OLG Celle kann demnach die containergestützte Entsorgung von Alttextilien künftig als Dienstleistungskonzession ausgeschrieben werden. Diese Entscheidung ist meines Erachtens übertragbar auf alle anderen wertstoffhaltigen Abfälle wie z. B. Altpapier. Denkbar ist es auch, eine gewerbliche Sammlung von Bioabfällen durchzuführen, die als Dienstleistungskonzession vergeben wird.