D & O – Versicherung – Rettung der Unternehmen und Geschäftsführung?

D & O –Versicherung – Rettung der Unternehmen und Geschäftsführung? Der Abschluss einer D & O- Versicherungen gehört immer mehr zum Unternehmensalltag. Potentielle Geschäftsführer gehen die mit der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit verbundenen Risiken eher ein, wenn eine solche Versicherung vom Unternehmen abgeschlossen wird.

Diese Versicherung kommt sowohl der Gesellschaft und den versicherten Personen zugute. Im Außenverhältnis bezweckt die D & O-Versicherung lediglich den Schutz der versicherten Personen. Lediglich reflexartig werden die Geschädigten geschützt, weil die Versicherungsdeckung – jedenfalls im Deckungsumfang – sicherstellt, dass die Realisierung des Schadensersatzanspruches nicht an der Insolvenz des Haftpflichtigen scheitert. Sofern allerdings im Einzelfall die Gesellschaft einer versicherten Person von der Außenhaftung schuldet, tritt an die Stelle des Schutz-zweckes zugunsten der versicherten Person der Schutz der Gesellschaft. Im Bereich der Innenhaftung kommt die D & O-Versicherung den versicherten Personen zugute, indem sie diese von der Erfüllung ihrer Schadensersatzlast entlastet. In gleicher Weise bezweckt die Versicherung aber auch den Schutz der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin, weil die Versicherungsdeckung ihr das Risiko einer Insolvenz der versicherten Personen abnimmt.

Vielleicht stellen Sie sich als Unternehmer die Frage, ob Ihre Gesellschaft verpflichtet ist, zum Schutz des Gesellschaftsvermögens eine solche Versicherung abschließen. Grundsätzlich ist dies zu verneinen, da die D & O-Versicherung als Maßnahme der Risikovorsorge in den Bereich des unternehmerischen Ermessens fällt. In der Praxis ist danach zu fragen, welche besonderen Risikofaktoren vorliegen müssen, um ausnahmsweise eine Pflicht zum Abschluss der Versicherung zu begründen. Da es für den Umfang einer Risikovorsorge auf eine Gesamtabwägung von Risikointensität einerseits und Eignung sowie Kosten der Risikovorsorgemöglichkeit andererseits ankommt, ist die Schadenswahrscheinlichkeit von maßgeblicher Bedeutung für die Versicherungspflicht.

Mehr als 30 % der D & O-Schadensfälle betreffen Banken und Finanzdienstleister, ca. 20 % aus der New Economy (IT, Software, neue Medien), während die restlichen Fälle sich auf die anderen Branchen verteilen. Diese Werte werden in Zeiten der Finanzkrise nach oben korrigiert werden müssen.

Solange ein Unternehmen nicht zu der erstgenannten Branche gehört, ist eine Versicherungspflicht nicht gegeben. Allerdings kann der Abschluss einer solchen Versicherung im Unternehmensinteresse liegen. Für den Versicherungsschutz spricht die durch Basel II ausgelöste strengere Anpassung der Kreditvergabepraxis der Banken an das individuelle Ausfallrisiko des Kreditnehmers. Da die D & O-Versicherung das Kreditrisiko mindert, indem sie die Zahlungsfähigkeit des kreditnehmenden Unternehmers im Falle eines schweren Missmanagements – zumindest im Rahmen der Deckungssumme – erhält, und das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Versicherung vom Kreditsachbearbeiter leicht festgestellt werden kann, wird der Versicherungsschutz unmittelbar das Rating des betreffenden Unternehmens beeinflussen.

BVerwG: Rückstellungen sind keine ausreichenden Sicherheitsleistungen

Die Deponieverordnung sieht die Stellung von Sicherheiten für Deponien und Langzeitlager vor. Als ausreichend wurde bislang u. a. eine »handelsrechtlich zu bildende betriebliche Rückstellung« angesehen (siehe § 19 Abs. 4 Satz 2 DepV). Der Vorteil war: Die Liquidität des Unternehmens wurde hierdurch nicht belastet. Von dieser Möglichkeit gilt es nunmehr, sich zu verabschieden.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des 7. Senats vom 26.06.2008 – BverwG 7 C 50.07) ist die soeben zitierte Rechtsgrundlage aus der Deponieverordnung (§19 Abs. 4 DepV) »unwirksam«. Begründet wird dies mit der Aussage, dass § 19 Abs. 4 Satz 2 letzte Alternative DepV die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des § 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG überschreite. Weiterhin verpflichte das EU-Recht die zuständigen Behörden zwingend und ohne jedes Ermessen bezüglich des »Ob« zur Einforderung einer Sicherheitsleistung. Das Bundesrecht wiederum sähe vor, dass die Sicherheit insolvenzfest sein müsse. Dies sei bei einer Rückstellung nicht der Fall.

Abfall oder Produkt?

Die Einordnung von Stoffen als Abfall oder Produkt ist auch nach dem neuen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) nicht unproblematisch. Niemand weiß mit Bestimmtheit zu sagen, was Abfall ist. Die Rechtsfolgen sind daher oft unvorhersehbar. Die jüngsten Entscheidungen des EuGH stiften eher weitere Verwirrung als dass sie der nationalen Rechtsprechung Leitlinien gäben. Bisweilen stehen diese Entscheidungen sogar in diametralem Gegensatz zur Rechtsprechung des BVerwG.

Abfall ist alles , was ungewollt anfällt. Was gezielt hergestellt wird, ist nicht Abfall sondern Produkt. Ob ein Stoff als Abfall oder Produkt zu qualifizieren ist, richtet sich nach dem Handlungszweck. Steht fest, dass eine Sache auf Grund ihrer gezielten Herstellung Produkt ist, so ist auch deren nachfolgende Verwendung keine Verwertung i. S. des § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG. Die Sache wird allenfalls dann zum Abfall, wenn die ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird und ein neuer Verwendungszweck nicht unmittelbar an deren Stelle tritt.

In der Praxis wird die neue Abgrenzung vor allem in zwei Konstellationen relevant: zum einen dann, wenn eine Sache aus Abfällen hergestellt wird (ein neues Produkt oder immer noch Abfall?); zum anderen in jenen Fällen, in denen die Handlung zwar nicht hauptsächlich aber doch auch darauf gerichtet ist, die betroffene Sache hervorzubringen (Nebenprodukt oder Abfall?).

Dreh- und Angelpunkt für die Abgrenzung zwischen Abfall und Produkt ist der Zweck der die Sache hervorbringenden Handlung. Ist er auf die Herstellung (auch) dieser Sache ausgerichtet, so ist diese ein Produkt. Die Bestimmung des Handlungszweckes orientiert sich vorrangig an den Angaben des Erzeugers. Diese werden jedoch anhand von objektiven Kriterien der Verkehrsanschauung überprüft und ggf. korrigiert. Im Zentrum eines Streitfalles stehen daher die Kriterien für die Bestimmung des Handlungszweckes nach der Verkehrsanschauung. Die Kriterien Anlagenzweck, Verwertungsvorgang, Lieferpflichten, Qualitätsvereinbarungen, Qualitätsnormen, Marktnachfrage und Produktionskette sprechen für eine gezielte Herstellung; Beschreibung des Stoffes in Anhang I KrW-/AbfG sowie die Notwendigkeit einer Aufarbeitung sprechen für ungewollten Anfall; jeweils gibt es wichtige Ausnahmefälle.

Die Einstufung als Abfall oder Produkt hat folgenden Hintergrund: Handelt es sich um ein Produkt, haftet der Hersteller desselben u.a. auch für dessen Fehler im Sinne des Produkthaftungsgesetzes; er hat gewisse Informationspflichten gegenüber dem Verbraucher. Handelt es sich um Abfall muss der Erzeuger oder Entsorger die zahlreichen rechtlichen Vorgaben des Abfallrechts beachten.

REACH – Die neue Chemikalienverordnung

Am 01.06.2007 trat die europäische Chemikalienverordnung zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH) in Kraft. REACH steht für eine grundlegende Neuordnung des Chemikalienrechts in Europa, die bestrebt ist, einen ausgewogenen Kompromiss zwischen dem Verbraucher-/Umweltschutz einerseits und der Wettbewerbsfähigkeit andererseits zu finden.

Jeder, der chemische Stoffe in einer Menge über einer Tonne pro Jahr herstellt oder importiert, muss diese registrieren lassen. Gleiches gilt für gefährliche Stoffe in Fertigprodukten, wenn diese aus dem Produkt in einem entsprechenden Umfang freigesetzt werden. Importeure müssen hiernach in Zukunft Stoffe, die sie in die Europäische Gemeinschaft importieren wollen, zuvor registrieren. Galten derartige Pflichten bislang nur für Neustoffe, so sind zukünftig auch bisher importierte Altstoffe zu registrieren, die nach dem alten europäischen Chemikalienrecht nicht anmeldepflichtig waren.

Am 1. Juni 2008 gegann der nur wenige Monate andauernde Vorregistrierungszeitraum für circa 30.000 Substanzen und deren Anwendungen; er endet am 01.12.2008. In diesem Zeitraum muss der Europäischen Chemikalienagentur vom Unternehmen gemeldet werden, ob eine Vorregistrierung von Stoffen geplant ist oder nicht.

Wer es versäumt, seine Substanzen vorzuregistrieren, wird nach Ablauf des Vorregistrierungszeitrahmens sofort voll registrierungspflichtig und muss bis zur Entscheidung über die Zulassung auf die Produktion und Vermarktung der Chemikalie verzichten (»Ohne Daten kein Markt«).

Zum ersten Mal betrifft eine Chemikalienverordnung nicht nur die Industrie, die chemische Produkte herstellt und in Verkehr bringt, sondern alle Unternehmen, die chemische Substanzen oder Zubereitungen verwenden. Das ist eine gänzlich neue Dimension für ein Gesetz zum Schutz von Mensch und Umwelt.

Von REACH sind alle wichtigen Unternehmensbereiche nachhaltig und in unterschiedlicher Ausprägung betroffen. Die Chemikalienverordnung kann daher nicht als einmaliger Kostenaufwand abgehakt werden. Um dem umfassenden Einfluss von REACH auf das Unternehmen gerecht zu werden, müssen vielmehr alle wesentlichen Prozesse und deren Inter-dependenzen beleuchtet werden.

So bildet REACH zum Beispiel einen neuen Meilenstein im Compliance-System und in den Corporate-Governance-Leitlinien.

Die REACH-Verordnung gilt nicht für die Beförderung gefährlicher Stoffe und gefährlicher Stoffe in gefährlichen Zubereitungen im Eisenbahn-, Straßen-, Binnenschiffs-, See- oder Luftverkehr. Auch Abfall gilt hiernach nicht als Stoff, Zubereitung oder Erzeugnis im Sinne des Artikels 3 der vorliegenden Verordnung. Vom Wortlaut her könnte man daher sagen, dass im Entsorgungsbereich eine Registrierungspflicht nach REACH nicht in Betracht kommt.

Allerdings enthält diese Verordnung Bestimmungen über Stoffe und Zubereitungen im Sinne des Artikels 3. Die Bestimmungen gelten für die Herstellung, das Inverkehrbringen und die Verwendung derartiger Stoffe als solcher, in Zubereitungen oder in Erzeugnissen sowie für das Inverkehrbringen von Zubereitungen. Entsteht beim Vermischen ein neuer Stoff, wobei die Abfalleigenschaft verloren geht, ist REACH anwendbar. D. h., unterliegen Nebenprodukte oder Sekundärstoffe aus Herstellungs- und Recyclingprozessen nicht mehr dem Abfallrecht, müssen sie die vollständigen Anforderungen der REACH-VO, also auch die Registrierungspflicht erfüllen.

Risikomanagement – Herausforderungen für Unternehmen

Vor wenigen Wochen hätte niemand geglaubt, dass eine Bank wie Lehman Brothers, die ehemals viertgrößte Bank der Welt, zahlungsunfähig wird. Dies war jedoch erst der Beginn einer unerfreulichen, weltweiten Entwicklung. Die KfW überwies noch 319 Mio. € an Lehman Brothers, obwohl bekannt war, dass die Bank insolvent war. Siemens-Vorstände werden plötzlich Ziel der Staatsanwaltschaft, weil der Vorstand seine Mitarbeiter nicht hinreichend kontrollierte. In all diesen Fällen hat das Risiko- und Compliance-Management versagt. Die Unternehmensleitung muss für diese Versäumnisse einstehen, zunehmend mit dem Privatvermögen.

Was bedeutet Risikomanagement? Was ist Compliance? Benötigt das auch mein Unternehmen? Solche Fragen werden Sie sich sicher stellen.

Risikomanagement zeigt Risiken auf und bewertet diese, bietet Ansätze zu deren Verhinderung und reduziert im Idealfall die Wahrscheinlichkeit oder die Höhe des Eintritts eines Schadens. Nur wer die Risiken kennt, kann ihnen entgegenwirken.

Compliance-Management hat die Einhaltung der Gesetze, Verordnungen und internen Unternehmensregeln zum Ziel. Dieses Werkzeug schützt die Reputation des Unternehmens, vermeidet zivil- und strafrechtliche Haftung und steigert so auch die Bonität des Unternehmens.

Jedes Geschäft beinhaltet Chancen und Risiken, die der Unternehmer gegeneinander abwägen muss. Einige Risiken wird jeder Geschäftsführer akzeptieren müssen, weil deren Absicherung unwirtschaftlich wäre. Zu großer Risikoappetit kann schnell in der Insolvenz des Unternehmens enden. Nicht selten geht damit eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung einher. Dies gilt es zu verhindern! Die Geschäftsführerhaftung kann man beispielsweise mit einer sog. D & O – Versicherung einschränken.

Nach § 91 Abs. 2 AktG hat der Vorstand einer Aktiengesellschaft geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden, frühzeitig erkannt werden können. Diese Maßstäbe gelten auch für GmbHs, ja sogar Einzelunternehmen. Der Grund ist in § 130 OWiG zu finden. Danach haftet, wer als Inhaber eines Unternehmens die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Diese Zuwiderhandlung hätte durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert werden können. Zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gehören auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen. Diese Regelung wurde u.a. auch Siemens zum Verhängnis (201 Mio. € Geldbuße – bisher!).

Bitte bedenken Sie, dass die Einrichtung eines Risikomanagementsystems nicht nur vor Haftung und anderen Unternehmensrisiken schützen, sondern u.a. auch zu einer Finanzierung zu günstigeren Konditionen verhelfen kann. Banken und Versicherungen räumten bereits in der Vergangenheit Unternehmen mit geeigneten Managementinstrumenten nicht selten bessere Konditionen ein. Die derzeitige Finanzkrise verstärkt diesen Trend. Verbessern Sie mit der Einführung eines individuellen Risikomanagements Ihre Wettbewerbsfähigkeit.

Das neue GmbH-Recht (MoMiG)

Am 26.06.2008 hat der Bundestag das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG) beschlossen. Es soll im Herbst 2008 in Kraft treten.

Wenn das MoMiG wie beabsichtigt am 1.11.2008 in Kraft tritt, wird es die umfassendste Reform seit Bestehen des GmbH-Gesetzes sein. Das Gesetz belässt es nicht bei punktuellen Änderungen, sondern bringt eine in sich geschlossene Novellierung des geltenden GmbH-Rechts.

Folgende große Linien bestimmen die Reform: Flexibilisierung und Deregulierung auf der einen Seite, Bekämpfung der Missbrauchsgefahr auf der anderen. Die Gründung und die Registereintragung von GmbH’s sollen erleichtert und beschleunigt werden. Die GmbH soll international wettbewerbfähig sein. Zugleich sollen Missbräuche in der Krise und Insolvenz der GmbH bekämpft werden.

Das nun beschlossene Gesetz hat im Gesetzgebungsverfahren einige bedeutende Änderungen erfahren. Vorgesehen ist nun ein Musterprotokoll für unkomplizierte GmbH-Standardgründungen. Wird es verwendet, muss der Gesellschaftsvertrag zwar notariell beurkundet werden (war im Regierungsentwurf ohne Beurkundungspflicht) – bei niedrigem Stammkapital aber zu sehr geringen Gebühren. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als neue GmbH-Variante, die ohne Mindeststammkapital auskommt, erleichtert Gründungen zusätzlich. Da diese GmbH-Variante allen kleineren Existenzgründern eine flexible und billige Möglichkeit eröffnet, kann das Mindestkapital der klassischen GmbH wie gewohnt bei 25.000 € bleiben. Die Unternehmergesellschaft wird meines Erachtens im Wirtschaftsleben im Vergleich zur GmbH keine ernst zu nehmende Konkurrenz sein, da bei ihr von Beginn an die Überschuldung droht. Allein die geringen Kosten für die Anmeldung können das Unternehmen in die Überschuldung führen. Weiter bestehen erhebliche Haftungsgefahren für den Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft.

Das zuvor propagierte Stammkapital von 10.000 € wird es für »normale GmbHs« nicht geben. Der deutsche Mittelstand kann beruhigt sein, Ruf und Ansehen »seiner« GmbH werden nicht angetastet. Ferner sind im Gesetzgebungsverfahren noch einige Änderungen zur Verbesserung der Sanierungsfähigkeit der GmbH in der Krise eingeführt worden. Hier setzt das MoMiG den Kurs fort, die Fortführung und Sanierung von Unternehmen im Insolvenzfall zu erleichtern.

Das neue Umweltschadensgesetz

Am 14.11.2007 ist das Umweltschadensgesetz (USchadG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz wird die EU-Umwelthaftungsrichtlinie 2004/35/EG in deutsches Recht umgesetzt. Es dient der Vermeidung von Schäden an der Umwelt, die durch Emissionen, Ereignisse oder Vorfälle verursacht wurden, die nach dem 30.04.2007 stattgefunden haben oder die auf eine bestimmte Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt zurückzuführen sind.

Das USchadG formuliert erstmals einheitliche Forderungen zur Sanierung von Umweltschäden und normiert eine öffentlich-rechtliche Haftung insbesondere bestimmter Anlagenbetreiber für Schäden an

geschützten Tieren, Pflanzen und Lebensräumen (Biodiversität),
Gewässern,
Böden.

Das Gesetz sieht teilweise eine verschuldensunabhängige Haftung für Umweltschäden und sogar für Umweltgefährdungen vor. Im Unterschied zur zivilrechtlichen Haftung, derzufolge Beeinträchtigungen der Umwelt nur ausgeglichen werden, soweit sich diese in Personen- oder Sachschäden manifestieren, erfasst das Umweltschadensgesetz auch Schäden, die an Naturgütern eintreten, ohne zugleich einen Individualschaden zu begründen.

Bei Eintritt eines Umweltschadens besteht eine Sanierungsverpflichtung bzw. die Pflicht, die zur Sanierung erforderlichen Kosten zu tragen. Bei drohendem Umweltschaden hat der Verantwortliche die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zu ergreifen.

Dabei schützt das Vorliegen einer behördlichen Genehmigung nicht vor Strafe. Treffen kann die öffentlich-rechtliche Umwelthaftung jeden, der durch eine berufliche Biodiversität, Gewässer und Boden schädigt oder zumindest eine entsprechende Gefahr verursacht. Hierdurch erhöht sich für die Unternehmen das Risiko einer Inanspruchnahme erheblich.