Die Einordnung von Stoffen als Abfall oder Produkt ist auch nach dem neuen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) nicht unproblematisch. Niemand weiß mit Bestimmtheit zu sagen, was Abfall ist. Die Rechtsfolgen sind daher oft unvorhersehbar. Die jüngsten Entscheidungen des EuGH stiften eher weitere Verwirrung als dass sie der nationalen Rechtsprechung Leitlinien gäben. Bisweilen stehen diese Entscheidungen sogar in diametralem Gegensatz zur Rechtsprechung des BVerwG.

Abfall ist alles , was ungewollt anfällt. Was gezielt hergestellt wird, ist nicht Abfall sondern Produkt. Ob ein Stoff als Abfall oder Produkt zu qualifizieren ist, richtet sich nach dem Handlungszweck. Steht fest, dass eine Sache auf Grund ihrer gezielten Herstellung Produkt ist, so ist auch deren nachfolgende Verwendung keine Verwertung i. S. des § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG. Die Sache wird allenfalls dann zum Abfall, wenn die ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird und ein neuer Verwendungszweck nicht unmittelbar an deren Stelle tritt.

In der Praxis wird die neue Abgrenzung vor allem in zwei Konstellationen relevant: zum einen dann, wenn eine Sache aus Abfällen hergestellt wird (ein neues Produkt oder immer noch Abfall?); zum anderen in jenen Fällen, in denen die Handlung zwar nicht hauptsächlich aber doch auch darauf gerichtet ist, die betroffene Sache hervorzubringen (Nebenprodukt oder Abfall?).

Dreh- und Angelpunkt für die Abgrenzung zwischen Abfall und Produkt ist der Zweck der die Sache hervorbringenden Handlung. Ist er auf die Herstellung (auch) dieser Sache ausgerichtet, so ist diese ein Produkt. Die Bestimmung des Handlungszweckes orientiert sich vorrangig an den Angaben des Erzeugers. Diese werden jedoch anhand von objektiven Kriterien der Verkehrsanschauung überprüft und ggf. korrigiert. Im Zentrum eines Streitfalles stehen daher die Kriterien für die Bestimmung des Handlungszweckes nach der Verkehrsanschauung. Die Kriterien Anlagenzweck, Verwertungsvorgang, Lieferpflichten, Qualitätsvereinbarungen, Qualitätsnormen, Marktnachfrage und Produktionskette sprechen für eine gezielte Herstellung; Beschreibung des Stoffes in Anhang I KrW-/AbfG sowie die Notwendigkeit einer Aufarbeitung sprechen für ungewollten Anfall; jeweils gibt es wichtige Ausnahmefälle.

Die Einstufung als Abfall oder Produkt hat folgenden Hintergrund: Handelt es sich um ein Produkt, haftet der Hersteller desselben u.a. auch für dessen Fehler im Sinne des Produkthaftungsgesetzes; er hat gewisse Informationspflichten gegenüber dem Verbraucher. Handelt es sich um Abfall muss der Erzeuger oder Entsorger die zahlreichen rechtlichen Vorgaben des Abfallrechts beachten.